Direito Econômico. Caderneta de poupança. Expurgos da correção monetária. Plano Bresser. Direito adquirido do poupador (out. 2007)

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Categoria: Diversos

Adicionado em Quinta, 12 Janeiro 2012 19:20

por Nagib Slaibi Filho

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Direito Previdenciário. IPERJ. Pensão por morte. Filha solteira e maior. Segurado inscrito antes da vigência da Lei estadual nº 285/79 (ago. 2006)

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Categoria: Diversos

Adicionado em Quinta, 12 Janeiro 2012 19:20

por Nagib Slaibi Filho

 Direito Previdenciário. IPERJ. Pensão por morte. Filha solteira e maior. Segurado inscrito antes da vigência da Lei estadual nº 285/79 (ago. 2006)

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A proteção dos direitos de autor

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Categoria: Constitucional/Administrativo/Teoria do Direito

Adicionado em Quarta, 31 Julho 2013 19:10

por Nagib Slaibi Filho

        Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Sexta Câmara Cível

Apelação Cível nº 0145860-59.2002.8.19.0001

Apelante 1: Banco Itaú S/A

Advogado: Doutor Gabriel Francisco Leonardos

Apelante 2: Conspiração Filmes e Comunicações Ltda.

Advogado: Doutor Arthur Hannig da Gama

Apelante 3: DDB Brasil Publicidade Ltda.

Advogado: Doutor Durval Amaral Santos Pace

Apelado 1: os mesmos

Apelado 2: José de Andrade Santos

Advogado: Doutor Luiz Eduardo Cavalcanti Correa

Relator: Desembargador Nagib Slaibi

A C Ó R D Ã O

Direito autoral. Proteção constitucional. Garantia fundamental. Princípio da dignidade da pessoa humana.

Ação indenizatória.  Esculturas utilizadas em peça publicitária sem a autorização ou citação do nome do autor.

Sentença de procedência dos pedidos autorais arrimando-se na conclusão do laudo pericial que concluiu estarem “constatados no caso os elementos típicos de ‘contrafação – reprodução não autorizada’ e sonegação do nome do Autor da obra artística inobservando-se assim o que dispõe o art. 24, incisos I, II e IV da Lei 9.610/98. Recurso das rés. A alegação de que a utilização das esculturas não ensejaria violação de direitos autorais, seriam meros componentes de cenário. Irresignação que não procede.

Peças de flagrante criação artística, obra assinada e considerada “peças de autor”.

Comprovação da autoria e utilização da obra. Assistia ao demandante o direito de autorizar e ver indicado o seu nome como o autor das esculturas ora em exame. Em se omitindo o crédito de autoria, como o fizeram, as recorrentes estão obrigadas a reparar o dano de cunho moral, tal como assentado pelo a sentença de origem.

Precedente: “O ressarcimento devido ao autor haverá de superar o que seria normalmente cobrado pela publicação consentida. A ser de modo diverso, sua aquiescência seria, na prática, dispensável. Cumpre, ao contrário, desestimular o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia.” Min. Eduardo Ribeiro no REsp 150.467/RJ.

Como os fatos narrados nos autos dão ensejo a uma indenização mais robusta, pois, como visto, trata-se de peça publicitária de divulgação de uma das maiores instituições bancárias do país, devendo o julgador, dentro do critério de equidade, respeitadas a razoabilidade e proporcionalidade, sopesar adequadamente as condições do ofendido, a duração do dano, a sua repercussão, as condições econômicas do ofensor, dentre outros fatores.

Impraticabilidade da divulgação da autoria das obras no filme publicitário, que não é mais exibido. Decurso de mais de dez anos desde a propositura da demanda.

Provimento parcial dos recursos para excluir o capítulo sentencial de divulgação do autor nas obras utilizadas e agregar os danos moral e material em oitenta mil reais.

A C O R D A M os Desembargadores que integram a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em prover parcialmente os recursos para excluir o capítulo sentencial de condenação na divulgação do nome do autor nas obras utilizadas e, por maioria, manter o dano moral, vencido o Revisor que o excluía e agregar os danos moral e material em oitenta mil reais, vencido também o Revisor neste valor que arbitrava somente o dano material em quinze mil reais e, ao final, por unanimidade, arbitraram os honorários em 20% (vinte por cento) por cento, da condenação.

Relatório de fls.1452/1453.

Recursos conhecidos posto que adequados.

Incensurável se mostra o decreto de procedência do pedido inicial.

A lide deve ser julgada à luz da Lei 9.610, 19 de fevereiro de 1998 que protege obras intelectuais, entendidas estas como as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.

 Dispõe o art. 11 da citada Lei, in verbis:

Autor é a pessoa física criadora da obra literária, artística e ou cientifica.

O eminente Rui Stoco, in Tratado de Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência, 8ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 941, ressaltou a importância do tema:

Os direitos autorais mereceram proteção constitucional, com status de garantia fundamental.

O ilustre colega prossegue, brilhantemente, citando a obra de José de Aguiar Dias que, debruçando-se sobre a questão da responsabilidade civil, asseverou: É na eminente dignidade da pessoa humana que deve ser localizado o direito do autor como expressão da segurança da proteção ao produto de seu espírito. Não há como dissociá-lo da liberdade de pensamento, condição prévia e indispensável para a existência de criação intelectual e dos direitos que a cercam (fls. 942).

Posta a sua importância, resta incólume de dúvida a necessidade de ampla proteção jurídica dos direitos autorais, notadamente, sob o aspecto civil. E, como visto, tal posicionamento se deve exatamente em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio esse que deve nortear todo o nosso sistema jurídico.

In casu, o Juízo julgou procedentes os pedidos autorais (fls.1146/1156) arrimando-se na conclusão do laudo pericial de fls.814/849 que concluiu estarem “constatados no caso os elementos típicos de ‘contrafação – reprodução não autorizada’ e sonegação do nome do Autor da obra artística inobservando-se assim o que dispõe o art. 24, incisos I, II e IV da Lei 9.610/98”, integrado pelos esclarecimentos prestados (fls.918/926, fls.950/955, fls.970/972 e fls.974/975).

A alegação substancial dos recorrentes é no sentido de que a utilização das esculturas de autoria do ora recorrido no anúncio publicitário não ensejaria violação de direitos autorais, pois seriam meros componentes de cenário e não teriam causado prejuízo injustificado aos interesses do autor, na forma como estatui os artigos 46, inciso VIII e 77 da Lei 9.610/1998, que dispõem:

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...) VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Art. 77. Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.

Desassiste, porém, razão às apelantes em sua impugnação.

Como asseverou o eminente Ministro Barros Monteiro ao julgar o REsp 69.134/SP( j. 19/09/2000), contendo a obra um mínimo de originalidade, é considerada uma criação artística.

As esculturas em tela reproduzem as imagens de Woody Allen, do Barão de Itararé, Nietzche, Monet, Antônio Calado e Einstein, integram a coleção do escultor “Zé Andrade” e, conforme elucidou o expert, às fls. 831:

 “os bonequinhos são peças de flagrante criação artística.  Ademais o simples fato de se tratar de peças de autor, vale dizer, de peças que trazem na parte posterior (nas costas dos bonequinhos) a assinatura “ZÉ ANDRADE”, já serve como ostensiva e severa advertência quanto às intenções e interesse do autor em protegê-las”.

Como ressalta Newton Silveira, em sua obra Propriedade Intelectual, ed. Manole, 4ª.ed, p. 64: Corrigindo suposto engano do art. 80 da Lei de 1973, o art. 77 da lei vigente estipula que o autor da obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.

Cuida-se, portanto, de uma criação artística, que se encontra sob o pálio da Lei nº 9.610/1998, a qual dispõe os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis (art. 27).

São direitos do autor o de reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra, o de ter seu nome indicado, de assegurar a integridade da obra, opondo-se a qualquer modificações. Depende, ainda, de autorização prévia e expressa deste a reprodução total ou parcial da obra.

Restando comprovada a autoria e utilização da obra, assistia ao demandante o direito de autorizar e ver indicado o seu nome como o autor das esculturas ora em exame.

Em se omitindo a autoria das obras, como o fizeram, as recorrentes estão obrigadas a reparar o dano de cunho moral, tal como assentado pela sentença de origem.

Sobre o tema, leciona o já citado Rui Stoco, às fls. 944:

 “Os primeiros, ditos morais, são aqueles em que o autor pode fazer uso da prerrogativa de preservar e resguardar a sua obra no plano moral e enquanto emanação e projeção da sua personalidade e do seu vultus, podendo reivindicar a sua autoria, ter o seu nome indicado e anunciado como autor, preservar o ineditismo de seu trabalho, modificá-lo ou retirá-lo de circulação. São, pois, direitos personalíssimos e, portanto, inalienáveis e irrenunciáveis.”

Não se requer, no caso, demonstração do dano, que deriva diretamente do fato da utilização da obra, sem autorização e, por conseguinte, sem o pagamento dos direitos autorais.

Dispensável, portanto, qualquer prova do prejuízo, na medida em que o infrator privou o titular do direito de receber a remuneração a que tinha direito.

O dano é in re ipsa, logo, não se obedecendo à determinação legal de que necessária sua autorização, o infrator haverá de indenizá-lo. Vide os seguintes julgados:

Processo: 8758932 PR 875893-2 (Acórdão) Relator(a): José Augusto Gomes Aniceto Julgamento:21/06/2012 Órgão Julgador:9ª Câmara Cível

Ementa : Apelação Cível 1 E 2 ­ Responsabilidade Civil ­ Direitos Autorais ­ Violação ­ Divulgação não autorizada de obra fotográfica ­ ilicitude incontroversa nos autos ­ direito autoral assegurado Constitucionalmente e Por Lei Específica A Matéria ­ Lei 9.610/98 ­ obra de cunho intelectual - danos morais configurados ­ dano in re ipsa ­ quantum razoável e adequado a situação em comento ­ mantido - danos materiais ­ reconhecidos ­ obra de autoria que constitui bem patrimonial ­ utilização da imagem que deve ser recompensada ­ prejuízo que deve ser apurado de acordo com o art. 103 da lei 9.610/98 ­ comprovado ­ apostila revendida nacionalmente a todos os colégios conveniados à rede Dom Bosco - ônus sucumbência readequado recurso de apelação 1 desprovido e recurso de apelação 2 parcialmente provido 1

 - O uso indevido da obra intelectual fotográfica porque não autorizado expressamente pelo autor e a divulgação mesmo que em material didático, de grande circulação, afronta as regras previstas no art. 29, incisos I e II; e art. 79 § 1º da Lei de Direitos Autorais. 2- O caso dos autos diz com a hipótese de tutelabilidade do direito à imagem, por isso o dever legal de reparar decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo. O dano consiste na utilização indevida da imagem com fins lucrativos, dispensando-se, deste modo, a demonstração do prejuízo material ou moral, apurando-se o valor indenizatório com base no art. 103 da lei 9.610/98. 3- O dano moral deve ser considerado in re ipsa, por conta disto, dispensa-se a sua efetiva comprovação. Entende-se suficiente a demonstração do ato ilícito e do nexo de causalidade, pois o dano moral deflui como conseqüência natural do ilícito (Precedentes do STJ).

Direito Civil. Direito autoral. Fotografia. Publicação sem autorização. Impossibilidade. Obra criada na constância do contrato de trabalho. Direito de cessão exclusivo do autor. Aplicação do hoje revogado art. 649, CC. Dano moral. Violação do direito. Parcela devida. Dano material. Prejuízo caracterizado. Apuração. Liquidação por arbitramento. Recurso acolhido.

I - A fotografia, na qual presentes técnica e inspiração, e por vezes oportunidade, tem natureza jurídica de obra intelectual, por demandar atividade típica de criação, uma vez que ao autor cumpre escolher o ângulo correto, o melhor filme, a lente apropriada, a posição da luz, a melhor localização, a composição da imagem, etc.

II - Em se tratando de discussão que envolve contrato de trabalho entre as partes - verificação se a obra foi cedida ao empregador somente pela existência do emprego -, não há como deixar de aplicar a norma vigente ao tempo da celebração desse ajuste, sob pena de violação do ato jurídico perfeito. As partes, ao tratar da negociação do vínculo empregatício, tinham ciência das regras que regulavam a matéria à época, pelo que seria defeso alterar-se a situação atinente aos direitos e deveres de cada uma.

III - A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o revogado art. 649 do Código Civil impede a cessão não-expressa dos direitos do autor advinda pela simples existência do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de autorização explícita por parte do criador da obra.

IV - O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano.

V - Evidenciado, outrossim, o dano material, representado pela remuneração não percebida pelo artista que teve sua obra veiculada, sem autorização, em periódico comercializado.

VI - Ausentes elementos concretos que permitam, desde logo, a definição do montante dos danos patrimoniais, fica relegada sua apuração para a liquidação de sentença por arbitramento, nos termos do art. 1553 do Código Civil.

(REsp 121.757/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/1999, DJ 08/03/2000, p. 117)

Analisada a questão, difícil não concluir no mesmo sentido da sentença, já que carreados aos autos elementos que evidenciam que a titularidade do direito, relativamente às esculturas indicadas na inicial, restou incontroversa.

Nenhuma ofensa maior existe do que se negar o reconhecimento do criador de uma obra. Nessa direção, configurado está o dano moral, consistente na omissão do nome do autor na obra publicitária, algo que ultrapassa o mero aborrecimento do cotidiano. Não é por outra razão que a Lei 9.610/98, no seu art. 24, inciso II, caracteriza como moral o direito do autor de ver seu nome indicado na obra.

O dano moral visa compensar a vítima o sofrimento vivenciado decorrente da violação aos seus direitos da personalidade, ao mesmo tempo em que atua como punição ao ofensor pelo ilícito praticado, desestimulando a conduta ilícita.

Os critérios judiciais para seu o arbitramento são sempre tópicos, devendo ser ajustados às circunstâncias do caso concreto, uma vez que o legislador não ousou, através de norma genérica e abstrata, pré-tarifar a dor.

Desse modo, ele é fixado de acordo com o prudente arbítrio do juiz, devendo ser levado em consideração o grau de reprovabilidade da conduta lesiva; a intensidade do sofrimento experimentado pela vítima; as condições sociais das partes envolvidas, dentre outras circunstâncias evidenciadas no caso concreto, sempre em observância ao princípio da individualização da pena, uma vez que este princípio, com sede na Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU, 1948, art. X), no Pacto de San José da Costa Rica (1969, art. 5º) e na Constituição da República de 1988 (art. 5º, XLVI), transborda do Direito Penal para qualquer sanção, inclusive na órbita civil, aplicando-se ao agente responsável pelo ato ilícito, com vistas ao atendimento da sua finalidade.

Assim, verifica-se que o valor arbitrado na sentença merece reparo, haja vista não se encontrar em consonância com os fatos decorrentes do evento danoso, na forma do artigo 944 do Código Civil.

No que tange ao arbitramento do dano moral, já se manifestou esta Corte, bem como o Superior Tribunal de Justiça:

0121040-10.2001.8.19.0001 (2002.001.28389) - Apelação 1ª Ementa  Des. Nagib Slaibi - Julgamento: 01/04/2003 - Sexta Câmara Cível internet nome uso indevido dano moral  violação do direito da personalidade

Direito Civil. Responsabilidade civil. Indevida inclusão do nome de Auditor Fiscal da Receita Federal do sítio da Internet de empresa concessionária de serviço telefônico como advogado de causas fiscais. Lesão à personalidade do ofendido como causa conducente à reparação do dano moral. O nome é inerente à condição humana, direito do personalidade, meio de identificação e modo de expressão da imagem da pessoa, a impor ao juiz interpretação que transcenda a insuficiência da letra da lei para se motivar o valor da dignidade humana que a Constituição de 1988 erige como fundamento, do Estado Democrático de Direito (art. 1º) e proclama como direito fundamental (art. 5º, X). A utilização com fins econômicos do nome da pessoa, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenização que decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a própria utilização com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça). Mostra-se adequado e razoável a reparação do dano moral na quantia arbitrada, levando em conta inclusive o procedimento administrativo disciplinar a que foi submetido em sua repartição. Desprovimento do recurso.  Ementário: 23/2003 - N. 7 - 11/09/2003 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 01/04/2003 (*)

“Na fixação da indenização a este título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.” (STJ AgRg no Ag 705190, Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. 23.05.05, DJ 26.06.06)

Sem olvidar que, como ressaltou o min. Eduardo Ribeiro no REsp 150.467/RJ, O ressarcimento devido ao autor haverá de superar o que seria normalmente cobrado pela publicação consentida. A ser de modo diverso, sua aquiescência seria, na prática, dispensável. Cumpre, ao contrário, desestimular o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia. (REsp 150.467/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/1997, DJ 24/08/1998, p. 77).

Tendo em vista que o pedido de divulgação da autoria das obras no filme publicitário, sob pena de multa diária, não tem como subsistir tanto pelo decurso do tempo, posto que já decorreram doze anos desde a propositura da demanda, também aliado ao fato de que tal peça publicitária não é mais exibida, além de sua impraticabilidade, voto no sentido de prover parcialmente os recursos para excluir o capítulo sentencial de divulgação do autor nas obras utilizadas.

Como os fatos narrados nos autos dão ensejo a uma indenização mais robusta, pois, como visto, trata-se de peça publicitária de divulgação de uma das maiores instituições bancárias do país, devendo o julgador, dentro do critério de equidade, respeitadas a razoabilidade e proporcionalidade, sopesar adequadamente as condições do ofendido, a duração do dano, a sua repercussão, as condições econômicas do ofensor, dentre outros fatores.

Importante trazer a lição do já citado Rui Stoco no que tange o estabelecimento da indenização, que afirma que a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610/98) estabeleceu o quantum da indenização em quase todas as hipóteses de reparação nela indicadas. Apenas no art. 102 (reprodução, divulgação e utilização de obra fraudada) e art. 105 (transmissão, retransmissão ou comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares) é que não fixou o quantum da indenização, valendo-se da expressão “indenização cabível (...) caberá ao magistrado fixar o valor da indenização segundo o seu prudente critério (p. 955)

Assim, entendo que o valor arbitrado pelo Juízo deve ser majorado para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), agregando-se os danos moral e material, motivo pelo qual se reforma a sentença que determinava a liquidação dos danos materiais por arbitramento, medida que seria demorada, ensejaria novos recursos e causando retardamento injustificado ao desfecho da causa.

A quantia ora fixada, portanto, atende aos princípios norteadores do instituto da reparação civil e está adequada ao grau de reprovabilidade da conduta das Rés.

Ao seu turno, o arbitramento dos honorários se faz nos termos do disposto no art. 20, §§ 3º (quando houver condenação pecuniária) e 4º (nos demais casos, inclusive contra o Poder Público ou quando a causa tiver valor inestimável), do Código de Processo Civil, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, atendidos os critérios constantes do § 3º do mesmo artigo, que se refere ao grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Certamente a instância originária, ao arbitrar os honorários, somente então pode levar em conta os requisitos antes descritos apurados no decorrer do trâmite da causa naquela instância, mas não poderia, na própria sentença, arbitrar os honorários que seriam devidos se a causa estivesse nas instâncias superiores, caso lá chegasse.

No caso ora em julgamento, a atuação do advogado vencedor nesta instância se fez presente, com o acompanhamento diuturno do recurso, com ou sem a apresentação de impugnação ou manifestação oral, mas com a dedicação e o zelo profissional que se exige no acompanhamento da causa em seu novo momento procedimental, de relevante importância.

Evidente a responsabilidade do advogado nesse acompanhamento, ciente de que poderia até mesmo ver reformado o julgado que até então lhe foi favorável.

Tanto é assim que geralmente os contratos de prestação de serviços advocatícios estipulam expressamente majoração ou novos honorários para os casos de recursos.

Reiteradamente, a Alta Corte de Direito Federal proclama que os honorários decorrem da sucumbência da parte e por isso devem ser fixados independentemente do pedido (entre tantos outros, ver RESp nº 634.827/BA, 1ª Turma, relator o Ministro Teori Zavascki, julgado em 19 de agosto de 2004, unânime).

Os recursos, como incidentes processuais, demandam um trabalho maior aos advogados, o que por si só justifica um aumento nos seus honorários pelo trabalho despendido em caso de sucumbência.

Em atenção aos critérios referidos nos incisos do mencionado §3º, notadamente letras a e c, eis que a demanda perdura por mais de dez anos, notadamente com recursos e incidentes processuais, de modo que voto pela majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.

Por tais fundamentos, o voto é no sentido de prover parcialmente os recursos para excluir o capítulo sentencial de divulgação do autor nas obras utilizadas e agregar os danos moral e material na quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), contando-se juros e correção monetária a partir da publicação desta decisão e arbitrar os honorários advocatícios em 20% (vinte) por cento, da condenação, mantendo-se no mais os demais termos da sentença.

Rio de Janeiro, 03 de julho de 2013.

Desembargador Nagib Slaibi

Relator

Controle de constitucionalidade e aplicação de pena abaixo do mínimo legal

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Categoria: Constitucional/Administrativo/Teoria do Direito

Adicionado em Segunda, 08 Abril 2013 22:21

por Nagib Slaibi Filho

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Órgão Especial

Arguição de inconstitucionalidade nº 0057406-57.2012.8.19.0000

Arguente: 1ª. Câmara Criminal

Legislação: preceito secundário do art. 273 do Código Penal

Relatora: Desembargadora Leila Mariano

VOTO VENCIDO

Ousei dissentir da douta maioria pelos fundamentos que se seguem.

Debate-se sobre a inconstitucionalidade da Lei n.º 9.677/98, que acrescentou o § 1º-A e § 1º-B ao artigo 273 do Código Penal, ao argumento de que a aludida legislação transformou em graves ilícitos penais, considerados hediondos, infrações administrativas anteriormente punidas brandamente, cominando-lhes penas em suposta afronta ao princípio da proporcionalidade.

Observe-se que não estamos em fase de aplicação de pena, tampouco julgando o caso concreto, mas em sede de Corte Constitucional estadual, em controle concentrado com efeitos erga omnes no âmbito da circunscrição territorial do Estado do Rio de Janeiro.

O mencionado dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Frise-se que, acerca do tema, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª. Região já se manifestou, razão pela qual se adota os termos do voto do eminente Des. Federal Tadaaqui Hirose, que se segue:

Apelação Criminal Nº 2006.70.02.005860-7/PR

Relator: Des. Federal Tadaaqui Hirose

Ementa: Penal. Art. 273, § 1º-B, Incisos I, III E VI, do Código Penal. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Inconstitucionalidade da lei n.º 9.677/98, que acrescentou o § 1º-A E § 1º-B ao dispositivo legal. Inviabilidade. Dias-multa. Substituição por penas restritivas de direitos. Omissão. Dosimetria incompleta. Supressão de instância. Inviabilidade. Nulidade parcial da sentença.

1. Posicionamento desta Corte Regional de que somente se justifica a aplicação da pena abstratamente cominada ao tipo penal quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem jurídico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a aplicação da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente desproporcional à conduta praticada, razão pela qual se tem admitido a limitação da pena a ser concretamente fixada, tomando como parâmetro o apenamento previsto para o tráfico de entorpecentes na época em que cometido o fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

2. Fato que não implica o reconhecimento da inconstitucionalidade integral da Lei n.º 9.677/98, na medida em que a tipificação das condutas atende à escolha calcada em motivos de política criminal do contexto histórico vigente, não havendo impedimento a que conduta punida administrativamente torne-se penalmente relevante, caso se verifique a ineficácia da primeira forma de repressão.

 3. Comprovado que o réu, de maneira livre e consciente, internou em solo nacional produtos de origem estrangeira destinados a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização e, ainda, adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, resta caracterizada a conduta descrita no tipo do artigo 273, § 1º- B, incisos I, III e VI, do Código Penal.

4. Manutenção do número de dias-multa conforme pena abstratamente cominada ao delito de tráfico de entorpecentes vigente à época do fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

5. Ausência de análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caracterizando a dosimetria incompleta da reprimenda.

 6. Omissão que não pode ser suprida nesta instância, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

 7. Nulidade parcial da sentença, que contraria o princípio constitucional da individualização da pena.

Do voto do eminente Relator extrai-se o seguinte trecho:

De fato, o posicionamento majoritário desta Corte Regional (seguido pelo Juízo a quo), é no sentido de que somente se justifica a aplicação da pena abstratamente cominada ao tipo penal em apreço quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem jurídico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a aplicação da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente desproporcional à conduta praticada (caso dos autos). Em atenção a tais aspectos é que se tem admitido, mediante analogia in bonam partem, a limitação da pena a ser concretamente fixada, tomando como parâmetro o apenamento previsto para o tráfico de entorpecentes na época em que cometido o fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

Nesse sentido, aresto deste Tribunal:

Penal. Embargos infringentes. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Forma equiparada. Art. 273, § 1º-B, I, V e VI, do CP. Introdução em território nacional de comprimidos de cytotec. Pena. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Redução. Parâmetro. Delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 1. Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1º-B, incisos I, V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. "A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta" (Fábio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão (vigente ao tempo dos fatos em apuração), adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública. (EINACR 2006.70.02.001187-1, Quarta Seção, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/06/2008)

Isso, contudo, não implica o reconhecimento da inconstitucionalidade integral da Lei n.º 9.677/98, que acrescentou o § 1º-A e § 1º-B ao artigo 273 do Código Penal, conforme excertos das contra-razões ministeriais que transcrevo e adoto como razões de decidir (fls. 138/139):

"(...) Os argumentos do apelante prosperam em parte - como já reconhecido pela decisão guerreada -, porém não para gerar os efeitos pretendidos pelo apelante, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade, in totum, da Lei 9.677/98 e do artigo 273, § 1°-B, inciso I, do Código Penal.

Nos fundamentos da sentença do juízo a quo restou reconhecida a desproporção da pena de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos para as condutas descritas no artigo 273, § 1°-B, incisos I, III e VI do Código Penal, salvo quanto aos casos em que a conduta exponha a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (fls. 110-111).

Não se trata, portanto, de inconstitucionalidade da Lei 9.677/98, considerada em sua inteireza, como pretende o apelante. Reconhece-se, ao revés, a constitucionalidade da lei no tocante à tipificação das condutas, cuja reprimenda, pelo legislador, atende a escolha calcada em motivos de política criminal do contexto histórico vigente, não havendo impedimento que conduta punida administrativamente torne-se penalmente relevante, caso se verifique a ineficácia da primeira forma de repressão.

Tampouco é inconstitucional, por si só, a pena de reclusão atribuída aos delitos, cuja aplicação reconheceu-se absolutamente possível nos casos em que a prática criminosa detém potencial lesivo de grandes proporções, seja à saúde pública, seja à economia popular.

A desproporcionalidade, portanto, está restrita, antes de mais nada, somente à pena imposta e, ainda nesse contexto, exclusivamente aos casos em que a conduta do agente não tinha a aptidão de causar danos de grandes proporções ao bem jurídico tutelado.

Não se trata, portanto, de "descriminalizar" as condutas do artigo 273, § 1°-8, incisos I, III e VI do Código Penal, mas de reconhecer que, no caso do apelante, a conduta, embora típica, deve ter retribuição proporcional ao risco que ofereceu ao bem jurídico protegido.

É exatamente diante desta constatação que andou bem o juízo a quo ao aplicar no caso - em benefício do apelante, ressalte-se - a analogia in bonam partem, de forma a limitar (e não afastar) a pena do crime praticado à pena de crime com o mesmo objeto de proteção, no caso a saúde pública, consistente no crime de tráfico ilícito de entorpecentes."

  Importante trazer à baila a posição do douto e saudoso Professor e Magistrado James Tubenchlak, no artigo Atenuantes – Pena abaixo do mínimo, publicado na Revista Forense, vol. 312, páginas 15/17, de onde se extrai o seguinte trecho:

Se hoje a Parte Geral não veda expressamente a possibilidade de a pena ser aplicada ser inferior ao grau mínimo, a exegese do atual art. 68, conduz, implicitamente, à conclusão oposta. Senão, vejamos:

Inicialmente, a pena será fixada “atendendo-se ao critério do art. 59”. Esse artigo diz que o juiz estabelecerá “a quantidade de pena aplicada dentro dos limites previstos, nada obstando que seja estabelecida, a pena mínima;

Em seguida, “serão consideradas as circunstâncias atenuantes”. Forçoso convir que, uma vez estabelecida a pena mínima, e reconhecida uma atenuante, não se faculta, mas se impõe ao juiz, a atenuação correspondente. A lei, nesse passo, é inegavelmente imperativa.

Poder-se-ia, entender, apressadamente, que a proibição ora rechaçada esteja constando do atual art. 53, que alude aos limites estabelecidos na sanção correspondente a cada crime. No entanto, esse artigo pertence ao Capítulo da cominação de pena, constituindo-se em equívoco baralhar os conceitos pertinentes às fases de cominação e de aplicação das sanções penais, já que tão diferenciados os objetivos que se pretende alcançar com a pena concretizada na sentença. (...)

Não pretendemos pioneirismo em nossa dissertação. Mirabete, embora filiando-se à corrente tradicional, já assinalou de maneira bastante sugestiva que, diante da redação imprimida ao Código Penal pela Lei nº 7.209, pode-se defender a possibilidade de violação dos limites mínimo ou máximo na hipótese de reconhecimento de atenuantes ou agravantes, respectivamente (ob. Cit., p. 303, nota 160) (...)

Por assim ser, não olvidando que a sociedade é o nosso alvo de benfeitorias, e que os réus culpados também fazem parte dessa sociedade, impomo-nos reconhecer, pois não há razão para negar o que a lei não proíbe, a atenuação de suas penas abaixo do mínimo, se a ela fizerem jus.

Sobre o tema vale trazer trecho do acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal 0000232-53.2006.8.19.0048, o estimado Desembargador Antônio Carlos Bitencourt - Julgamento: 10/07/2012 – também da Primeira Câmara Criminal, que atentamente observou que:

 O apelido de “lei dos remédios” conferido ao dispositivo legal já diz com certa clareza que o bem jurídico tutelado foi a proteção do segmento econômico pelo lobby nacionalista das indústrias químicas e farmacológicas, e a saúde pública o bom disfarce para sanção tão gravosa a simples medicamentos (na hipótese dos autos) para a disfunção erétil, ou anabolizantes que certamente são muito menos prejudiciais à saúde do que o crack, a cocaína, e as anfetaminas, que mereceram pena cominadas bem menores do que o enraivecido patamar mínimo de 10 (dez) anos de reclusão do art. 273 do Código Penal, uma extravagância de oportuna ocasião do legislador no tocante à continuidade normativo – típica, com a redefinição leonina para pena tão gravosa introduzida pela Lei 9.677/98, quando anteriormente era de 01 a 03 anos de detenção e que a põe em linha de ilegitimidade, em face da Constituição Federal pela evidente desproporcionalidade da resposta penal ao ato que em tese a suscita, francamente violador da dignidade do castigo justo e proporcional.

Em sã consciência condena-se um traficante de entorpecentes, inexperiente ou iniciante, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com possibilidade de ter a pena convertida em alternativa à prisão, e ao vendedor de fármacos, por alguma forma proibidos, a um mínimo de 10 (dez) anos de reclusão em regime inevitavelmente fechado (art. 33, § 2º, “a” do CP). Existem outros exemplos ao cotejo como o homicídio simples, o roubo, a extorsão, de efetiva violência a pessoa, registrando pena mínimas em patamares bem menores.

Não é só desproporcional e desarrazoado, porque aberra do senso mínimo de justiça de um ordenamento penal, neste ponto, equívoco e assistemático. (Apelação Criminal nº 0000232-53.2006.8.19.0048)

Ante a incompatibilidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal com a interpretação do texto constitucional, deve-se conferir ao dispositivo questionado uma interpretação conforme a Constituição.

Já tive oportunidade de tratar sobre a natureza jurídica da arguição de inconstitucionalidade no artigo “Transição do controle de constitucionalidade incidental para os efeitos genéricos.”, no site www.nagib.net:

“O incidente processual da argüição de inconstitucionalidade, sob o fundamento de assegurar a uniformização dos entendimentos dos diversos órgãos e juízes de tribunal sobre a constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, constitui poderoso e até mesmo correntio instrumento da Hermenêutica na prática forense, garantindo a aplicabilidade das normas que gozam de supremacia sobre as demais normas do sistema jurídico.

O resultado do incidente não é simplesmente afastar ou não a eficácia da norma, mas, principalmente, a essa norma inferior conferir eficácia pelo seu reconhecimento de compatibilidade com a Lei Maior ou mesmo lhe conferir uma interpretação que seja conforme a Constituição”.

Acerca do dos efeitos da decisão do Pleno, no artigo supracitado, consta:

Caráter bifrontal dos efeitos da decisão do Pleno: normativo e jurisdicional

“Decidida pelo Pleno ou Órgão Especial a questão da inconstitucionalidade, que é posta na argüição como questão preliminar ou prejudicial na cognição da causa,[28] ficam dispensados os juízes do órgão fracionário, no julgamento posterior do recurso ou da ação autônoma de impugnação de sua competência funcional, de reproduzir os termos do julgamento do Pleno na fundamentação e no dispositivo do acórdão que resolver a questão de mérito da causa, este sim, a julgar extinto o processo, com ou sem julgamento do mérito, assim deliberando sobre o caso concreto.

Daí se vê que a decisão do Pleno oferece duplo efeito em decorrência da cisão do julgamento da causa em dois momentos, um pelo órgão fracionário e outro pelo Pleno.

O órgão fracionário fica vinculado ao que resolveu o Pleno, se este conheceu da argüição e resolveu a questão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como questão preliminar ou prejudicial para o julgamento da causa.

Ainda que o Pleno não tenha conhecido da argüição, o órgão fracionário também fica vinculado à decisão que rejeitou o incidente, pois o conhecer, ou não, do tema inclui-se na competência funcional do Pleno.

Resolvida a argüição de inconstitucionalidade, só resta ao órgão fracionário decidir a causa ou o recurso no sentido indicado, não podendo afrontá-lo ou se omitir no reconhecimento de tal indicação, sob pena de incidência dos efeitos da Súmula vinculante nº 10.

A decisão do órgão fracionário produz efeitos vinculantes somente para as partes e para os interessados que comparecem naquele processo. Em outros termos, pode-se dizer que os limites subjetivos e objetivos da lide são os que decorrem da decisão do órgão fracionário sobre a causa, e não quanto às partes que atuaram no procedimento junto ao Pleno.

O Pleno, conhecendo da argüição e proclamando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, fica também vinculado ao que decidirá para o julgamento dos casos posteriores em que haja necessidade da cognição da mesma questão de inconstitucionalidade, assim como todos os demais órgãos e membros do Tribunal, inclusive quanto ao órgão fracionário. A vinculação decorre agora em face não só do disposto no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mas também da razão de ser da Súmula vinculante nº 10.

A decisão do Pleno, assim, ganha efeito além das partes que constam no processo em que se originou o incidente, ostentando eficácia subjetiva que transcende a causa originária; ou seja, a decisão do Pleno vincula o órgão fracionário e as partes da causa em que foi suscitado o incidente e, também, a partir de sua publicação, todos os órgãos fracionários, bem como o próprio Pleno, em face do conteúdo do que se decidiu.

A decisão do Pleno do Tribunal ou do Órgão Especial, reconhecendo ou não a inconstitucionalidade, tem dupla eficácia:

a) quanto às partes do processo na resolução da questão incidental, pois o órgão fracionário se vincula à decisão e o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma constitui decisão exógena que passa a integrar a decisão do colegiado; e

b) a que transcende as partes e alcança todos os feitos em julgamento no Tribunal que tratam da mesma matéria, a partir da publicação da decisão e de sua eficácia, se diferidos para momento posterior, em efeito de modulação da norma.

Em se tratando de decisão do Supremo Tribunal Federal, os efeitos são para todos os Tribunais, os quais não poderão mais debater o tema já resolvido; em se tratando do Tribunal que pronunciou a decisão, para os seus juízes e órgãos fracionários.

A dupla eficácia antes referida oferece, simultaneamente, segurança e controvérsia.

A segurança da resolução da questão de constitucionalidade vale para os Tribunais como norma a que se submetem pelo critério da legalidade estrita, típica dos países do Civil Law, e que, no Brasil, tem comando no art. 4º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil e hoje a Lei Geral de Normas do Direito brasileiro, e no art. 126 do Código de Processo Civil.[31]

A controvérsia decorre dos efeitos que transcendem a causa originária, pois a decisão vale e produz efeitos como ato normativo, de controle concentrado de constitucionalidade; ato normativo, com efeitos de lei formal, porque materialmente é lei que vincula o Tribunal e seus órgãos fracionários.

Alcança, assim, outros processos em tramitação no Tribunal e, no caso do Supremo Tribunal Federal, processos de todos os demais Tribunais, constituindo fonte normativa que, como as demais, não dispensa o juiz, como julgador do caso concreto, de verificar se a causa que está julgando poderia ser resolvida com outras normas que não aquela reconhecida constitucional ou inconstitucional pelo Pleno ou respectivo Órgão Especial.

No efeito de controle concentrado, também se deve discutir se é cabível a revogação da decisão que reconhece a inconstitucionalidade em outro momento posterior, como, por exemplo, em outra causa em que o tema venha a ser submetido a debate.

A eficácia da decisão, que transcende as partes da causa em que foi suscitada a argüição de inconstitucionalidade da coisa julgada, não tem a imutabilidade da coisa julgada, por que esta só alcança as decisões de mérito (art. 467 do Código de Processo Civil), e não as incidentais, nem alcança as decisões que não são jurisdicionais, mas normativas, como as decisões do controle de constitucionalidade.

O efeito transcendente evidencia o seu caráter normativo genérico, de conteúdo constitucional, pois, aí, a Constituição é o que os juízes dizem que ela é, muito além do texto do legislador constituinte.

Esse efeito normativo genérico conduz à necessidade de se admitir a revisão da decisão na argüição no que diz respeito aos efeitos transcendentes das partes originárias.

Em consequência, o órgão que emitir a decisão (Pleno ou Órgão Especial) tem não só o poder de rever o que antes decidira, como, também, de modular a norma, conferindo efeitos temporais diferenciados ou interpretação conforme a Constituição, da forma que a Lei nº 9.868/99, em seu art. 27, reconheceu ao Supremo Tribunal Federal no julgamento das ações de efeito concentrado.

Inadmitir tal flexibilidade seria emprestar efeitos mumificantes à norma decorrente, como se ela não fosse produto da vontade humana.

Aliás, a Lei nº 6538, de 22 de junho de 1978, que dispõe sobre os Serviços Postais, ainda em vigor, na previsão dos tipos penais, arts. 36 a 42, não prevê penas mínimas, somente a pena máxima.

Por essas razões votei no sentido de conferir-se ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, segundo o paradigma do Tribunal Regional Federal, assim autorizando o juiz, no julgamento da causa, fixar a pena abaixo do mínimo cominado pelo art. 273 do Código Penal, desde que o faça com suficiente fundamentação, atendendo à devida proporcionalidade entre a conduta e a pena in concreto, assim mitigando o rigorismo legal na busca de adequada individualização da pena.

Desembargador Nagib Slaibi

Vogal Vencido